Décision de la Cour fédérale de justice
de K. Schiefer
Avec une décision du 11 novembre 2009, la Cour fédérale de justice (BGH) ajoute une nouvelle pierre à l'édifice du consentement en matière de protection des données.
La défenderesse exploite un système de fidélisation de la clientèle et de rabais. Dans le formulaire d'inscription, une déclaration de consentement est inscrite en caractères gras et placée avec un encadrement au milieu de la page. Elle stipule que le participant accepte que ses données personnelles collectées via le système soient utilisées "à des fins d'études de marché et de conseils et informations écrits (publicité) sur les produits et services des entreprises partenaires concernées".
Elle concerne uniquement la publicité par courrier. Si l'abonné ne le souhaite pas, il doit supprimer la clause. Le Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (association fédérale des centres de consommateurs et des associations de consommateurs), en tant que plaignant, demande à la défenderesse, entre autres, d'interdire l'utilisation de cette clause. La Cour fédérale de justice (BGH) a déclaré cette clause licite dans son jugement du 11.11.2009 (affaire VIII ZR 12/08).
La loi fédérale sur la protection des données (BDSG) est le seul critère de contrôle pour déterminer si un tel consentement a permis de convenir de dispositions qui dérogent à des dispositions légales ou les complètent au sens de l'article 307, paragraphe 3, première phrase, du BGB. Le fait qu'il n'y ait pas de case à cocher pour la désélection n'a pas d'importance, car elle n'est pas obligatoire. Au contraire, une autre possibilité est disponible.
Selon cet arrêt, la possibilité de supprimer la clause est suffisante. La clause est également clairement mise en évidence conformément à l'article 4a, paragraphe 1, de la BDSG. Même la nouvelle version de la BDSG au 1er septembre 2009 n'a rien changé à cette situation. Le consentement requis par l'article 28, paragraphe 3, phrase 1 de la BDSG doit être mis en évidence par des moyens techniques d'impression, conformément à l'article 28, paragraphe 3a, phrase 2 de la BDSG.
En revanche, selon l'exposé des motifs de la loi, les autres exigences doivent correspondre aux prescriptions de l'arrêt "Payback" de la Cour fédérale de justice (arrêt du 16 juillet 2008, référence VIII ZR 348/06). Selon cette décision, une réglementation "opt-out" est autorisée pour la publicité par courrier. En revanche, un "opt-in" ne serait nécessaire que pour la publicité par e-mail ou SMS.
Cet arrêt accroît la différenciation dans les questions de consentement. Les entreprises devraient donc, en présence d'un consentement, vérifier soigneusement à quel type d'envoi de publicité les participants ont consenti et comment le contrat a été conçu. Idéalement, une entreprise gardera tous les modes d'envoi ouverts en dotant directement les contrats d'un "opt-in". Dans ce cas, le risque que les consommateurs ne donnent pas leur consentement est nettement plus élevé que dans les cas d'"opt-out".